Fonte: Jota.com
Por Ana Pompeu
Dentre os temas que despertam o olhar atento do Ministério da Economia sobre o Supremo Tribunal Federal (STF) há, também, processos que ainda não têm data para serem apreciados, mas que têm impacto bilionário. É o caso do recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, que trata da exigibilidade do PIS e da Cofins sobre as receitas das instituições financeiras.
O RE 609.096 rebate acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que entendeu que determinadas receitas das instituições financeiras não se enquadram no conceito de faturamento para fins de incidência do PIS e da Cofins. O impacto para os cofres públicos caso o recurso seja desprovido, é de R$ 19 bilhões em um ano, e chega a R$ 94,5 bilhões em cinco anos.
Os dados constam no anexo de risco fiscal da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) 2020. A tabela, no documento, é organizada de acordo com a classificação de risco possível quanto à materialização. Este está em terceiro lugar e por isso figura também na lista enviada ao JOTA com exclusividade pelo Ministério da Economia, com um total de 25 casos que a pasta acompanha no STF.
Em dezembro de 2018, o @RuiBarbot, o robô do Jota que identifica as inações do STF, mostrou que o processo estava parado havia seis meses. Desde então, não houve mais movimentações e o recurso segue com o status “conclusos ao relator”, que é o ministro Ricardo Lewandowski.
O caso tramita com o tema 372 da repercussão geral e, segundo dados compilados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que agrega informações enviadas pelos tribunais, há 363 processos em instâncias inferiores aguardando uma resolução do STF sobre o assunto. A repercussão geral foi reconhecida em 2011. O relator é o ministro Ricardo Lewandowski.
Na origem, o Banco Santander ajuizou mandado de segurança em que discute a cobrança de contribuição para o PIS/Cofins sobre valores decorrentes das receitas financeiras de instituição bancária e o TRF4 acolheu o pedido.
O MPF alegou que a decisão ofendeu os artigos 97 e 195, inciso I, da Constituição Federal, bem como o artigo 72, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), e argumentou que é constitucional a exigibilidade da Cofins e da contribuição ao PIS sobre as receitas das instituições financeiras. Isso porque essas receitas operacionais estão incluídas no conceito de faturamento, base de cálculo do PIS e da Cofins.
“A base de cálculo do PIS e da Cofins das instituições é a receita bruta decorrente da prestação dos serviços de coleta, intermediação ou aplicação de recursos e de custódia de valores. Nota-se que os rendimentos gerados no desenvolvimento da atividade operacional das instituições financeiras constituem resultado direto da atividade principal dessas instituições, integrando a receita operacional bruta”, apontou o MPF nas contrarrazões apresentadas em 2014.
Houve, ainda, debate sobre a legitimidade do MP para ajuizar ações de natureza tributária. No caso concreto, o RE é da União contra o Santander. A União não entrou com recurso a respeito da Cofins, apenas do PIS. O MP apresentou recurso sobre a Cofins e o ministro Lewandowski, seguido pelos colegas, decidiu que há jurisprudência no sentido de que o MP não pode recorrer em matéria tributária.
Tanto que o relator designou outro caso-líder, em substituição àquele. Agora o leading case é o RE 880143, juntamente com o RE 609096, que segue sendo o principal, com os amici curiae ligados a ele.
A discussão talvez não afete, no entanto, o banco por esta questão processual. Mas a tese deve ser firmada com a discussão que interessa tanto a União como às instituições financeiras. A Cofins foi instituída em 1991 e teve como definição a incidência sobre o faturamento, o que seguiu até 1998, quando houve uma alteração incluindo a receita também na base — o conceito fiscal de receita é mais amplo que o de faturamento.
Em 2005, por maioria, os ministros consideraram inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98. O texto definia receita como a totalidade de tudo que entrava no caixa da empresa. Daquele momento em diante, então, ficou o entendimento de que pode-se tributar apenas o que é resultado da venda de mercadorias ou prestação daquele serviço.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), ao analisar a situação dos bancos, entendeu que eles fazem intermediação e que os juros cobrados devem ser computados como receita. As instituições financeiras rebatem que a lei sobre o Imposto Sobre Serviços (ISS) retira expressamente juros da tributação do imposto sobre serviço. Então os juros que o banco cobra não poderiam compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Em 2015, houve nova alteração na legislação. Os bancos argumentam, então, que os cálculos de impacto fiscal do governo estão elevados e desconectados com a realidade: de 2015 para cá o julgamento não teria efeito. Além disso, vários bancos aderiram à anistia promovida pelo governo.
A União, por outro lado, acredita que os números podem ser ainda maiores — já que processos que envolvem o governo federal e bancos tendem a ter cifras elevadas. Para a União, todos os valores recebidos em decorrência da atividade habitual e típica prestada pelos bancos são base de cálculo do PIS e da Cofins, não se tratando apenas de juros, mas da receita da atividade financeira.
Considerando esta discussão, Lewandowski pediu vista de outro caso, em julgamento no plenário, pela similaridade entre ambos. Foi suspensa, em outubro de 2016, a análise do processo que discute a incidência das contribuições do PIS e da Cofins sobre a atividade das seguradoras.
A análise da questão, tratada no RE 400479, foi retomada com a apresentação do voto-vista do ministro Marco Aurélio, contrário à tributação. O ministro Lewandowski lembrou ao plenário que tem sob sua relatoria o RE 609096, e afirmou que gostaria de analisar os casos em conjunto.