Fonte: Jota
Por Pedro Adamy
Os planos de opção de compra de ações têm ganhado importância no mercado brasileiro. Companhias têm usado o instrumento como forma de remunerar seus executivos e colaboradores. Com igual intensidade, as controvérsias fiscais sobre tais instrumentos têm surgido, envolvendo especialmente o momento da incidência do imposto sobre a renda e a incidência ou não das contribuições sociais sobre tais stock options plans.
Neste texto, far-se-á uma breve análise de caso recente do CARF que decidiu, de forma unânime em favor do contribuinte e definiu, corretamente, que o mero vencimento do plano de opção de compra de ações não tem o condão de fazer incidir o imposto de renda antes do efetivo exercício da opção de compra pelo beneficiário. Antes de adentrar na decisão em si, deve-se, por dever de clareza, fazer alguns apontamentos sobre os planos de opção de compra de ações.
Terminologicamente, a expressão em língua inglesa stock options corresponde a “opção de compra de ações”. As opções são exemplo de Incentivo de Longo Prazo e representam uma técnica de remuneração variável em que são oferecidos planos de opção de compra de ações a qualquer pessoa que esteja vinculada aos objetivos institucionais da companhia.
Conforme decidiu o Conselho, stock options são a expressão de “outorga a um indivíduo do direito de comprar, em uma data futura, ações de uma sociedade por um preço especificado ao tempo que a opção lhe é conferida, e não ao tempo que as ações são adquiridas”. Os stocks options plans buscam reunir os interesses da empresa com os objetivos de seus funcionários e colaboradores. Como constou do voto do profundo voto do Relator,
Os Planos de Stock Options têm por objetivo precípuo incentivar os prestadores de serviços de uma determinada empresa – incluem-se, aí, os empregados e também os terceirizados, os administradores, fornecedores e os diretores – a aumentar os índices de desempenho das companhias, bem como fomentar o compromisso e a lealdade à empresa e, ainda, visam reter os bons profissionais nas sociedades, fazendo com que cada indivíduo, em última análise, torne-se sócio da companhia. Desse modo, o que se busca perante os beneficiários dos planos, sejam eles empregados, terceirados ou fornecedores, é a fidelização a longo prazo, de forma que se comprometam com os resultados da empresa. (Acórdão 2201-006.249)
Em termos singelos, trata-se de negócio jurídico, previamente previsto e aprovado pelos acionistas, no qual a companhia se obriga a entregar ao executivo, que assim decidir participar – realizar a opção –, mediante pagamento de acordo com os termos estipulados no plano de aquisição de ações. Após o cumprimento de um prazo de carência, denominado de vesting period, o beneficiário poderá exercer a opção e adquirir as ações. Este prazo é definido no plano como forma de incentivar a permanência na empresa e vincular os interesses entre a empresa e o colaborador. Diante de tais características, pode-se afirmar que os planos de opção de compra de ações têm como finalidade primordial a de remunerar, estimular, vincular os interesses entre os agentes e a companhia, bem como fidelizar os colaboradores.
Na legislação brasileira, os planos de opção de compra de ações encontram suporte, ainda que de forma ampla e geral, no artigo 168, parágrafo 3º, da Lei nº 6.404/1976, que dispõe sobre as sociedades por ações:
Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. […]
§ 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.
A leitura da legislação demonstra que os planos de opções possuem alguns requisitos. Em primeiro lugar, que as ações sejam emitidas por sociedades por ações, quer abertas ou fechadas. Em segundo lugar, que exista previsão e aprovação expressa pelos órgãos estatutários competentes. Em terceiro lugar, que os planos não ultrapassem os montantes estipulados e autorizados em relação ao capital da companhia. Por fim, em quarto lugar, que tenha como beneficiários os empregados, executivos, administradores ou outras pessoas que estejam vinculadas aos objetivos e finalidades da sociedade ou empresas sob seu controle.
Além disso, a Deliberação CVM 371/00 definiu que “é indispensável que os custos para proporcionar tais benefícios sejam apropriadamente contabilizados e que se faça a divulgação necessária nas demonstrações contábeis da Entidade patrocinadora.” Na prática, criou a obrigação de divulgação da natureza, condições e formas de contabilização dos planos aquisição de ações.
Diante de tudo isso, pode-se verificar que os planos de opção de aquisição de ações correspondem à concessão do direito de comprar ações da companhia, a preço e prazo previamente definidos, aos seus funcionários e colaboradores, como forma de incentivar e vincular os interesses dos agentes aos interesses da companhia.
Pondo fim a esta breve descrição das stock options, deve-se notar que há um elemento central para a compreensão da decisão analisada, que envolve a facultatividade do exercício das opções. Em outras palavras, a aquisição das ações é opcional, de forma que a decisão cabe ao beneficiário do plano de opção de compra. Ainda que o plano de opção de compra tenha prazo de vencimento, o efetivo exercício da aquisição é indispensável para que o beneficiário se torne acionista da companhia. Noutros dizeres: concede-se o direito de adquirir ações, não as ações em si.
Pois bem. No caso concreto, a autoridade fiscal entendeu que o momento da incidência do IRPF se dava na data do vencimento do plano de opção de compra de ações, não na data do efetivo exercício da opção pelo beneficiário. Considerou que a data de término do plano de opção de aquisição, ainda que não exercida a opção de compra, era suficiente para atrair a incidência do imposto de renda da pessoa física.
Conforme constou da ementa do julgado do CARF, “o lançamento deve ser considerado improcedente na hipótese em que a autoridade fiscal labora com a premissa de que o fato gerador do IRRF no âmbito das stock options ocorre na data de vencimento da carência, independentemente do exercício das ações.” Com esse entendimento, o Conselho reconheceu que não se pode considerar apenas o plano de opção de compra de ações para a incidência do imposto de renda. O efetivo exercício da opção é condição necessária para a configuração do fato gerador do imposto de renda.
A posição da autoridade fiscal revela que se pretendeu tributar uma mera potencialidade, sem quaisquer efeitos econômicos concretos, tanto para o contribuinte quanto para a companhia que emitiu as ações. Buscou-se atingir renda inexistente e indisponível, pela mera existência de uma condição temporal sem qualquer efeito tributário real. Reitere-se, por relevante: buscou-se tributar potencialidade de renda sem qualquer elemento concreto a indicar disponibilidade – quer jurídica quer econômica –, ou qualquer acréscimo ou mesmo capacidade advinda daquele negócio jurídico. Com razão o Conselho ao dar provimento ao recurso de forma unânime.
A decisão ainda menciona outro elemento que vai ao encontro da posição defendida pelo contribuinte. No caso concreto, o Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações previa que o titular da opção poderia dispor livremente de metade das ações e a outra metade ficaria indisponível pelo prazo de dois anos. Somente após esse período, o beneficiário poderia alienar em mercado as ações objeto da opção exercida. Ou seja, ainda que exercida a opção de compra das ações, o beneficiário não poderia alienar tais ativos pelo prazo de dois anos. Somente após o transcurso deste prazo, o por seu próprio risco, poderia buscar alienar as ações a preço de mercado. A autoridade fiscal pretendia, portanto, tributar a mera potencialidade de renda, ainda que não existissem condições fáticas a alienação das ações objeto do plano.
Esse elemento traz à tona outra discussão sobre o efetivo momento em que o contribuinte adquire disponibilidade – jurídica e econômica – sobre as ações objeto da opção exercida. A decisão deixa claro que não há qualquer disponibilidade no momento do vencimento do plano de aquisição, sendo necessário o efetivo exercício da opção de compra. Em outras palavras, trata-se de mera expectativa e não de renda efetividade auferida ou realizada.
Discussão interessante, que será tratada em coluna posterior, diz respeito à questão se há efetiva disponibilidade jurídica ou econômica com o mero exercício da opção de compra ou se a disponibilidade somente ocorre com a efetiva alienação das ações adquiridas de acordo com o plano. Por fim, outra questão que ainda merece ser analisada envolve a incidência ou não das contribuições previdências sobre as opções de compra de ações de companhias. Como se trata de tema complexo, que exige a análise da natureza e dos elementos dos planos de opção de compra, ou seja, se possuem natureza remuneratória ou natureza mercantil, será objeto de coluna específica neste espaço.