Antonio Airton Ferreira e Simone de Oliveira
Para bem encaminhar a apresentação desse tópico, revela-se oportuno destacar os elementos que quase sempre são colhidos nas primeiras reuniões com o sócio controlador que cogita ultimar a sucessão na empresa sob seu controle há muito tempo.
Como destacado pela doutora Roberta Mauro Medida Maia no artigo publicado no Tomo III do livro intitulado de Arquitetura do Planejamento Sucessório, da editora Fórum, intitulado de – USUFRUTO DE QUOTAS: DESAFIOS E PECULIARIDADES:
“algumas pessoas são capazes de, ao longo de sua vida, enxergar sua morte com certo pragmatismo, antevendo-a como evento certo, capaz de provocar disputas irracionais e infindáveis no seio de famílias que, até então, desenrolavam suas relações de maneira afetuosa e cordial. Nesses casos, alguns patriarcas ou matriarcas, ávidos por evitar a dilapidação de seu patrimônio e de sua falta em virtude de uma disputa fratricida e interminável a ser travada em tribunais, optam por transferir, em vida, seus bens pessoais a empresas, das quais se tornarão sócios. Integralizam ou aumentam, com isso, o capital social da empresa com seus bens pessoais”.
O texto é longo e fiel ao contexto das relações constatadas em várias empresas familiares. A única ressalva é que a avaliação encaminhada deixou de enfatizar que há, pelo menos, três cenários marcantes e com elementos próprios nessas empresas.
No primeiro, os herdeiros trabalham na empresa e todos pretendem participar do esforço para a perpetuação da atividade empresária da família, o que pressupõe a definição dos papéis futuros como integrantes da empresa, que nem sempre é fácil de ser arbitrado pelos sucedidos. O acompanhamento da história das grandes empresas nacionais evidencia como esse ponto é fundamental para a continuidade da empresa familiar.
A outra situação típica resta configurada na divisão entre os herdeiros com relação à assunção de cargos na administração da empresa, alguns preferindo manter apenas a condição de sócio, geralmente por exercerem outras profissões.
A terceira quando a família decide que os herdeiros serão apenas sócios, avaliando ser mais indicada a terceirização da administração das empresas do grupo familiar a executivos contratados, em especial quando envolve grandes empresas operacionais.
Há também diferença em relação ao encaminhamento das tratativas sobre o pretendido planejamento sucessório.
Quando o sócio controlador já tem a decisão tomada e quase sempre fundamentada, geralmente busca informações sobre o processo e principalmente sobre os procedimentos que serão adotados na concretização do projeto da sucessão, cuja estruturação dependerá da definição dos pontos que pretende ver implantados.
Representa a situação que exige menor dificuldade de convencimento, pois já existe a decisão tomada, mas, ainda assim, exige esforço grande, já que o projeto precisa recepcionar as decisões e intenções dos herdeiros.
A segunda situação é também recorrente e tipificada nas indefinições dos titulares do patrimônio familiar. Por não terem formado decisão segura se, de fato, pretendem implementar a sucessão familiar, apresentam uma lista extensa de inconvenientes na recepção dos filhos como sócios, que podem, até, serem reais. Entretanto, quase sempre, a efetiva dificuldade tem relação com a insegurança sobre a transferência ou abdicação do poder. Estrategicamente, abrem o campo de tratativas, mas postergam a decisão.
Na realidade, os obstáculos apresentados geralmente não são efetivos, pois há meios para assegurar que a efetiva transferência do poder seja implementada com o controle dos titulares do patrimônio vertido. Basta, por exemplo, prever na alteração contratual que a representação e administração da sociedade ou empresa serão exercidas pelos doadores das quotas societárias. Se necessário, especificar esses poderes no acordo de sócios.
Quanto ao terceiro cenário, no qual os futuros sócios decidem não participar da administração das empresas do grupo, a diretriz será acompanhar e controlar a atuação dos executivos contratados.
Essa breve resenha traduz, com fidelidade, o assunto que será tratado no presente boletim, com realce especial ao instituto do usufruto de participações societárias vinculado ao planejamento sucessório. Isso exige breves referências a tópicos do direito de família, direito das sucessões, direito societário e, por fim, do direito tributário, tendo em conta que o aludido planejamento é multidisciplinar. Sem embargo, atenção especial será dirigida ao instituto do usufruto.
2.1 Noções básicas sobre esse instituto
Como visto no tópico anterior, a grande preocupação dos fundadores de empresas familiares no momento da sucessão centra-se na sobrevivência da empresa, o que pressupõe ultimar medidas tendentes a evitar que conflitos latentes no âmbito da família tornem-se presentes e afetem os negócios. No final, a sucessão pactuada no âmbito das empresas familiares visa alcançar dois objetivos centrais: (i) evitar o inventário prolongado no tocante às participações societárias e (ii) possibilitar a prévia inserção do sucessor na dinâmica empresarial.
Assim, além da observância das regras do direito de família, do direito de sucessão, bem como das normas do direito societário, o processo de sucessão requer a adoção dos métodos do planejamento estratégico, uma vez que se almeja o alcance de uma situação futura desejada, que perpetue a existência equilibrada da empresa da família, sob a contínua e controlada participação dos sucessores.
Na concretização desses objetivos, como indica o título do presente boletim, embora não único, o usufruto que recai sobre as quotas societárias assume papel estruturante.
Alerta-se, contudo, que o usufruto não resolve todos os problemas. Alguns exemplos podem ser destacados. O primeiro deles se relaciona à possibilidade de o doador necessitar de recursos financeiros para enfrentar uma grave enfermidade que não resta atendida apenas com o direito ao recebimento dos lucros. Há algumas alternativas para enfrentar esse problema, a exemplo da previsão da cláusula “golden share”, que pode conferir poderes especiais ao usufrutuário e administrador, até para alienar bem da sociedade e retirar os recursos.
O usufruto também não garante ao usufrutuário o poder de administração da sociedade, exigindo, assim, regulação própria dessa questão no contrato social.
Entretanto, o denominado usufruto societário representa o principal instituto na formatação da sucessão na empresa familiar, o que exige o destaque dos seus principais pontos.
Antes, contudo, cabe anotar que o usufruto é um instituto muito antigo, sendo originário do direito romano. Isso porque, lembram os historiadores, a mulher não ingressava na família do marido, e, consequentemente, não se tornava herdeira dele, o que a tornava destituída de recursos com a morte do marido.
No sentido prático dos romanos, surgiu o usufruto que possibilitava ao marido, antes de morrer, sem nomear a mulher, no testamento, como herdeira concorrente com os filhos, atribuía a ela a condição de usufrutuária de certos bens, que lhe garantia a sobrevivência. Isso marca o caráter alimentício desse instituto, que tem relação direta com a formação dos seus elementos típicos destacados no item subsecutivo.
2.2 Elementos constitutivos do usufruto: a substância e o proveito
No site www.dicio.com.br assim define o usufruto:
Direito atribuído a alguém que, durante determinado tempo, pode usufruir ou desfrutar de um imóvel que pertence a outra pessoa. A posse ou ação de usufruir desse bem, garantida por esse direito.
Nessa linguagem simples fica ressaltado que o direito garantido por esse instituto permite, apenas, usufruir ou desfrutar do imóvel da titularidade de outra pessoa, em consonância com o uso e a percepção dos frutos indicados no seu título. Garante-se o uso e a apropriação do fruto gerado por bem da propriedade de terceira pessoa. E tudo isso por prazo determinado.
Como anteriormente observado, a reserva do usufruto resta vinculada à doação das quotas que integram o capital social da pessoa jurídica, cenário no qual o usufruto centrado nos lucros auferidos pela sociedade empresária visa garantir a subsistência do doador.
Tem-se, portanto, entre as diversas formas de sua regulação jurídica, a sua reserva pactuada por convenção das partes gravada na correspondente alteração contratual, com a presença das figuras do doador e dos donatários.
Quanto aos seus elementos materiais, nos comentários ao artigo 1.390 do Código Civil, na obra editada pela Manole, o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Francisco Eduardo Loureiro, destaca as lições do mestre Caio Mário da Silva Pereira vertidas nos seguintes termos:
“usufruto é o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa sem alterar-lhe a substância, enquanto temporariamente destacado da propriedade”.
Na sequência, observa o Dr. Loureiro que o ponto de partida das definições arquitetadas pelo mestre por ele destacado centra-se no realce da configuração e distinção na propriedade vinculadas a dois elementos: a substância e o proveito. O primeiro elemento continua em poder do nu-proprietário, enquanto o segundo é destinado ao usufrutuário, tudo em perfeita consonância com a doação das quotas sociais.
Essa distinção, embora não referida diretamente, está assim ressaltada pelo mestre Fábio de Ulhoa Coelho (Direito Civil, Editora Revista dos Tribunais, p. 1147):
Usufruto é o direito real que transfere à titularidade de uma pessoa (usufrutuário) o direito de possuir, usar e fruir coisa da propriedade de outra pessoa (proprietário ou nu-proprietário). Instituído o usufruto, os poderes inerentes à propriedade se desdobram, passando o de usar e fruir à titularidade de sujeito de direito diverso do proprietário; nas mãos deste remanesce apenas o de dispor, mas consideravelmente esvaziado, já que há pouco interesse na aquisição de bem gravado pelo usufruto.
O usufrutuário tem, enquanto dura o ônus, o direito exclusivo de usar o bem, explorá-lo economicamente e gozar de seus frutos. Recaindo, por exemplo, o usufruto sobre um apartamento poderá transferir para o local sua moradia (usar) ou alugá-lo (fruir), exercendo em qualquer caso a posse do bem (possuir).
O mestre citado, embora trilhando outros caminhos, tratou da separação centrada no usufruto em face dos seus elementos materiais: a SUBSTÂNCIA e o PROVEITO.
É preciso insistir nesse ponto, pois trata de questão fundamental para a devida inteligência sobre a natureza jurídica desse instituto, porquanto nele radicam esses dois elementos, em mãos de distintas pessoas, que estão assim presentes no artigo 1.390 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades
Nota-se que o artigo destacado apresenta os dois elementos centrais desse instituto, acima destacados, definindo, em primeiro lugar, a sua base material ao gravar que “o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste”. Trata-se da SUBSTÂNCIA. Na sequência, indica o direito garantido ao usufrutuário centrado na possibilidade de fruir das utilidades e dos frutos de coisa da titularidade alheia sem alterar sua natureza ou substância. Corresponde ao PROVEITO.
No particular, em complemento aos comentários do artigo acima citado, o Desembargador Loureiro destaca os seguintes registros sobre o entendimento do Caio Mário da Silva Pereira, in verbis:
“Prossegue o autor, afirmando que o ponto de partida de sua configuração é a distinção entre de dois elementos na propriedade, proveito e substância (op. citada, p. 290)
Forte nesse registro, afirma o ilustre Desembargador:
Há, assim, um desdobramento dos poderes do proprietário, que outorga o proveito em caráter temporário ao usufrutuário e permanece com a substância do bem, tornando-se nu-proprietário. (destaques acrescidos)
É o que se observa em relação à doação das quotas societárias, uma vez que a substância calcada na titularidade das quotas sociais continua em poder do sócio intitulado de nu-proprietário/donatário, enquanto o direito aos lucros gerados (proveito) fica assegurado usufrutuário doador.
Há, portanto, a separação dos dois elementos constitutivos do usufruto: a substância vinculada à titularidade que continua em poder do nu-proprietário; o proveito (percepção dos correspondes lucros) garantido ao usufrutuário.
No binômio que integra a figura do usufruto, tratando-se de participações societárias, a substância será representada pela nua-propriedade das quotas centrada na figura do donatário, enquanto o proveito materializado no lucro gerado pela sociedade torna-se direito personalíssimo do doador e usufrutuário.
Tem-se, assim, no direito ao recebimento dos lucros a concretização de um direito personalíssimo, restando evidenciado o caráter alimentar desse direito real, cuja finalidade precípua é garantir meios de subsistência à pessoa do usufrutuário.
Tratando-se de sociedade composta por marido e mulher, com base no artigo 1.411 do Código Civil, pode ser previsto o direito de acrescer, quando falece um dos usufrutuários. Isso precisa ser bem trabalhado nos instrumentos societários, já que esse direito pressupõe direito conjunto dos usufrutuários, ainda que seja apenas uma parte das quotas sociais.
Cabe, também, recordar que o usufruto tipifica direito personalíssimo decorrendo dessa especial circunstância a sua inalienabilidade, pois, nos termos do artigo 1.393 do Código Civil, não se pode transferir usufruto por alienação, sendo possível somente ceder o seu exercício a título gratuito ou oneroso.
O planejamento sucessório pode ser ultimado com a doação das quotas da sociedade operacional, uma fábrica, por exemplo. Nem sempre representa a alternativa mais indicada, uma vez que as questões familiares passam a integrar o cotidiano da empresa operacional. A alternativa mais indicada é a criação de outra sociedade para recepcionar as participações societárias na investida. Assim, a doação das quotas seria ultimada na sociedade investidora – a denominada holding.
Para que o usufruto societário tenha concretude será necessário haver previsão da distribuição de lucros pela sociedade investida em favor da controladora e, na sequência, pela sociedade investidora, na qual estaria previsto o aludido usufruto.
Ocorre, todavia, que a simples previsão do usufruto não garante a distribuição dos lucros, que depende de ato deliberativo da administração das sociedades. Assim, além do usufruto será necessária a previsão no contrato social das sociedades da indicação dos administradores, que deve ser reservado ao usufrutuário ou usufrutuários.
Como a sociedade investidora (a holding) tem o controle da investida, basta a previsão da sua administração com a indicação do usufrutuário. É mais do que uma simples indicação: a doação das quotas societárias deve ter como condição a reserva da administração ao doador, em caráter permanente até que ele próprio delibere em sentido contrário.
Quando chega nesse ponto, geralmente surge a seguinte indagação: nesse cenário os filhos, na condição de nu-proprietários, ficariam impedidos de receber parte da distribuição dos lucros. Pondera-se, contudo, que limitar o direito aos lucros ao usufrutuário retira a segurança do sistema, o que deveria ser evitado.
Bem, impõe-se a criatividade em prever solução segura e adequada. Há, pelo menos, duas alternativas. A primeira pode levantar a hipótese da redução da margem do usufruto, que nem sempre é bem recebida, mesmo considerando a novidade trazida pela Lei 14.451, de 2022, que mudou os quóruns de deliberação dos sócios da sociedade limitada, aproximando-os aos previstos na lei das sociedades anônimas. Não é necessário, portanto, manter engessada a cláusula do usufruto, em relação aos lucros a serem distribuídos.
Trata-se de uma matéria sob o controle absoluto dos usufrutuários, uma vez que eles ficam com o poder de gestão da sociedade, conforme cláusula especial gravada no contrato social.
Dessa forma, quanto aos lucros apurados no período, podem decidir sobre o montante retido para novos investimentos, como também deliberar sobre a distribuição desigual, a fim de possibilitar que parte do lucro seja destinada aos sócios donatários, sem tributação alguma.
Quanto à futura revisão da regra que dispensa a tributação dos lucros distribuídos, se adotada a sistemática que vigorou no passado, deverá haver a redução da tributação da pessoa jurídica, bem como a centralização da tributação dos lucros distribuídos na pessoa jurídica geradora dos lucros, com a dispensa da tributação nas etapas subsequentes.
Outro ponto que sempre reclama solução especial é a possibilidade da alienação da sociedade investida diante de uma oferta irrecusável. Surge a indagação: como manter a família unida, com a preservação do direito ao usufruto e como enfrentar a tributação do ganho de capital?
Em primeiro lugar, é preciso cuidar da tributação do ganho de capital na alienação da participação societária. Sabidamente, a tributação desse ganho na pessoa física tem tributação infinitamente inferior do que na pessoa jurídica.
Com a redação dada pelo artigo primeiro da Lei nº 13.259, de 16 de março de 2016, o artigo 21 da Lei nº 8.981, de 1995, passou a regular a tributação do ganho na pessoa física com as alíquotas efetivas de 15%, 17,5%, 20% e 22,5%, nas respectivas faixas.
Na pessoa jurídica, a tributação do ganho de capital pode alcançar a alíquota de 34%.
Assim sendo, caso seja mantida a holding societária pura, só com a titularidade da participação na sociedade investida, a alienação pode ser pactuada com a alienação da participação das pessoas físicas na sociedade investidora (na holding), com a tributação do ganho de capital na pessoa física.
Quanto aos recursos recebidos, pode-se ultimar a aplicação em fundo de investimento específico, no qual há possibilidade da manutenção das cláusulas do usufruto.
Além da questão da tributação do ganho de capital na alienação da participação societária, tratada no item anterior, fica evidente a falta de propósito cogitar da existência da holding mista, pois o risco vinculado à empresa operacional poderá atingir o patrimônio particular formado no âmbito familiar.
Ademais, envolvem relações distintas pois na holding societária cuida-se das questões vinculadas à participação na sociedade investida operacional, enquanto na holding patrimonial reclama atenção para as decisões sobre o destino dos demais itens patrimoniais da titularidade da família. São cenários distintos, com distintas decisões.
Seja como for, não tem sentido reunir tudo numa única sociedade, quando os riscos são diversos.
Além disso, a criação de sociedades distintas permite dividir as ações administrativas e empresariais entre os integrantes da família.
Para encerrar, cabe reiterar que o usufruto constitui um instrumento muito útil para encaminhar a sucessão familiar, o que justifica o seu estudo cuidadoso. Não é, contudo, como observado, a solução para todos os problemas. O caso concreto é que indicará qual o complemento a ser pactuado.
Seja como for, indiscutivelmente, o planejamento sucessório arquitetado com uso do usufruto e com respeito às regras do direito de família, do direito de sucessão, do direito societário e do direito tributário, deve receber a devida avaliação de todos que desejam perpetuar o patrimônio familiar, regulando os pontos que possam prevenir litígios entre os herdeiros, resguardar as empresas da família, facilitar a sucessão e reduzir custos, desde que cuidadosamente planejado e estruturado.
Entretanto, para atingir esses propósitos, os atos societários, em especial o contrato social e do acordo de sócios, devem prever cláusulas especiais que serão formatadas com base nos dados de cada família levantados nas respectivas reuniões. Não há, portanto, campo para lançar lista extensa de hipotéticas cláusulas.
Sem embargo, três delas são imperativas, a saber:
a) estabelecer que, em razão da reserva de usufruto, o usufrutuário das quotas doadas permanece como titular de todos os direitos patrimoniais conferidos pelas quotas gravadas com usufruto, especialmente o direito ao recebimento da correspondente participação nos resultados apurados pela sociedade;
b) quanto à distribuição desse lucro, prever que poderá ser fixado pontualmente em percentual inferior ao direito do usufrutuário, no contexto da distribuição desproporcional dos lucros pactuada entre os sócios;
c) prever que cabe ao usufrutuário o direito político em face das quotas doadas, especialmente a administração permanente da sociedade, bem como deliberar sobre a alienação de bens da titularidade da sociedade, sendo franqueada a participação dos donatários nas discussões sobre as matérias levadas às reuniões ou assembleias.